建工领域签订“以物抵债”协议后未按约履行如何实现权益？

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背景：“以物抵债”协议其实我们并不陌生，在建设工程领域，以物抵债协议是常见的支付工程价款的一种方式，通常是以“工抵房”的形式体现。其实早些年“工抵房”也很常见，但基于此前房地产行业整体经济背景尚可，签订的“工抵房”协议往往也能正常履行，然而近几年受多重因素影响，“工抵房”未能交付、未能办证的情形越来越多，签订“工抵房”后往往变成了一纸空文，出现了既拿不到工程款又拿不到抵的房屋的“两手空空”的局面，本文着重以建设工程领域签订“以物抵债”（工抵房）后未能按约履行如何进行救济进行分析。

前提：关于债务履行期限是否届满影响以物抵债协议性质的认定

有效：债务履行期限届满后签订的以物抵债协议，在不存在影响合同效力的情形时，一般认定自当事人意思表示一致时生效。

法律条文：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（法释〔2023〕13号）第二十七条　债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。

效力待定：债务履行期限届满前签订的以物抵债协议，应当结合具体条款及原债权债务关系确定效力，若约定到期未清偿可以对物进行变卖、拍卖等实现债权的，该约定有效，若约定到期未清偿，抵债财产归债权人所有则该条款可能因违反流押、流质而无效。

法律条文：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（法释〔2023〕13号）第二十八条  债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。

当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。

《民法典》第四百零一条　抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

《民法典》第四百二十八条　质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

下文着重从债务履行期限届满后签订的以物抵债协议展开具体分析：

一、关于以物抵债协议的性质，若无债务更新的特别约定，签订以物抵债协议，在以物抵债协议未履行完毕之前，属于新旧债务并存。

对于以物抵债协议是债务更新还是新债清偿，法律上虽未有明确的规定，但从审判实务和最高院的问答观点可以看出，若在签订以物抵债协议时未明确约定用新的债务替代旧债务的情形下，一般认定该以物抵债的性质为新债清偿，而非债务更新。

实务中，在签订以物抵债协议时，若双方并不存在债务更新的合意，在协议上切勿约定“由新债务替代旧债务”，若协议上有关于新债性质为债务更新的特别约定，则后续若出现了新债履行不能或未按约履行，则无法通过请求履行原债务实现权益。

（详见：最高人民法院民一庭编著的《民事审判实务问答》第008问答

标题：以物抵债协议未履行，债权人可否请求债务人履行原债务

回答：如果甲开发公司与乙建筑公司未作出《以房抵债协议》替代原债权债务的明确意思表示，甲开发公司到期不履行《以房抵债协议》，乙建筑公司可请求甲开发公司履行原债务。

以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债务更新，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，同时存在新旧两债。

从常理看，债权到期后，债权人能够接受额外增加一种新的清偿方式，但是以一个不确定的新的债权替代原到期债权，具有较大风险，债权人通常不会同意。另外，债务更新彻底消灭旧债，附属于旧债的担保也随之消灭，对债权人非常不利。因此，基于保护债权的理念，债务更新一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有到期债务，则应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原债权债务的消灭。）

二、关于以物抵债协议未履行，债权人可选择要求债务人履行的债务既可以是新债务，也可以是原债务，但债权人需进行催告。

以物抵债协议签订后，虽然在以物抵债协议未按约履行的情况下，法律赋予了债权人选择权，既可以选择履行新债务，也可以选择履行原债务，但此时债权人需进行催告，催告债务人在合理的期限内履行，在催告后仍未履行，债权人可根据实际情况选择要求债务人履行债务。

实务中，当事人往往并不具有催告的法律意识，即使进行了催告很多情况下往往是口头催告，也未留有书面证据。因此，在实务中若我们遇到关于此类案件，在提起诉讼之前，需对催告的证据进一步完善收集，为后续的诉讼做准备。

法律依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（法释〔2023〕13号）

第二十七条　债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。

债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

三、债权人在要求债务人履行债务这一请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

如上述分析，在以物抵债协议未履行的情况下，法律上赋予了债权人对于实现债权的选择，既可以选择请求债务人履行原债务，也可请求债务人履行新债务，且该请求权的行使并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

最高人民法院民一庭编著的《民事审判实务问答》第008问答：就以物抵债协议未履行，债权人可否请求债务人履行原债务做出了明确答复：若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

该问答观点与最高院案例的裁判观点一脉相承，（2016）最高法民终484号通州建总集团与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨载明：在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效，被撤销或者被解除为前提。