建筑行业中转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期何时起计？

建设工程领域中通常会出现违法发包、转包、违法分包和挂靠等违法行为，俗称“三包一挂”。前些年针对“三包一挂”的违法行为，相关违法主体属于“你知我知、你好我好”的和谐局面，近几年，索要工程款的难度越来越大，越来越多的“三包一挂”情形被披露，对于“三包一挂”的打击力度也在不断加强，在索要工程款时，如工程存在上述“三包一挂”的情形，把握住“三包一挂”行政处罚的追溯期按则尤为重要，通过行政手段倒逼工程款的履行也是解决拖欠工程款的办法之一。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，关于“三包一挂”的违法行为的追溯期一般为两年，从违法行为发生之日起计算，但是何为违法行为发生之日？是违法行为确定的时候还是被知悉的时候？实践中如何认定违法行为发生之日？

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（法工办发[2017]223号）《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》第二条明确了违法行为何时起计做了明确答复“关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见，对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。”

住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第十六条再次对于追溯期限进行了明细“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。”

结论：

从上述规定我们可以确认，追溯期限应以存在上述违法行为的建筑工程竣工验收之日起开始计算，解除或者终止履行合同，自解除或者终止之日起计算。

延伸思考

近两年，建筑行业市场低迷，往往会出现工程既未竣工验收，也未解除或终止合同甚至烂尾的情形下，该如何认定“行为终了之日”？

笔者认为：结合上述文件对行为终了之日的规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第九条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，若工程承包人提交了验收或发包人擅自使用，则以承包人提交验收报告之日或发包人擅自使用之日作为行为终了之日；若工程处于停工烂尾状态，既未提交验收，也未擅自使用，则以停工之日作为行为终了之日。

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作者：张 娜

编辑：白 哲

审核：朱 斌

校对：刘志盈

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