借用资质（挂靠）的实际施工人在诉讼爆发前如何完善向发包人主张工程款的证据？
近来年笔者代理了多起挂靠的实际施工人主张工程款的案件，2025年2月24日笔者发表过一篇《借用资质的实际施工人是否有权向发包人直接主张工程价款？》https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=Mzk0…
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@建工执行朱斌律师：
近来年笔者代理了多起挂靠的实际施工人主张工程款的案件，2025年2月24日笔者发表过一篇《借用资质的实际施工人是否有权向发包人直接主张工程价款？》文章，对于借用资质的实际施工人直接向发包人主张工程价款进行了梳理，法律规定及司法实践中的裁判观点如下：
2021年1月1日《新建工司法解释（一）》生效后，根据最新的审判案例及各级法院的指导意见，仅有转包和违法分包的实际施工人才能依照《新建工司法解释（一）》第四十三条的规定主张发包人承担欠付工程款范围内的支付责任，而挂靠（或称借用资质）的实际施工人无权依照《新建工司法解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张欠付工程款范围内的支付责任，但在发包人明知借用资质的实际施工人存在的情况下，挂靠的实际施工人与发包人形成事实合同关系，挂靠的实际施工人可依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定参照合同关于工程价款的约定向发包人主张折价补偿的权利。那么问题来了，挂靠（或称借用资质）的实际施工人到底应该怎么主张工程款？以及应该提供哪些证据呢？在诉讼爆发前应该怎么完善证据？
笔者听过很多同行在网上的分享，大致有这么几种方案：
1、挂靠的实际施工人可以与被挂靠单位签订债权转让协议，将债权转让给实际施工人，再去主张工程款；
2、以被挂靠单位的名义起诉；
3、让挂靠单位配合自己起诉。
这些方案确实可能在某些案件中可以适用，但从大多数挂靠的情形及当前的经济大环境下，能够挂靠的很多是发包人指定的公司，与发包人存在明显的利害关系，被挂靠单位往往不会同意挂靠人以被挂靠单位的名义去提起诉讼。退一步讲，即使被挂靠单位同意以自己名义起诉，挂靠人也会顾虑：
一是工程款进入被挂靠单位账户，被挂靠单位是否能够顺利支付给挂靠人？
二是往往这种需要以借用资质的实际施工人名义起诉的情形系被挂靠单位自身情况不太乐观，可能存在执行、诉讼案件，账户支付回款会被被挂靠单位的申请执行人可能出现“劫胡”的情况，进而会影响挂靠人获得工程款，在此情形下，即使被挂靠单位同意，挂靠人此举风险也比较大。
债权转让协议是否是稳妥可行的方案，并不是。
第一，债权转让首先需要存在合法的债权，有的观点认为，挂靠人实际组织完成施工的，被挂靠单位与发包人之间存在合同，债权合理，但此时需要注意的是，被挂靠单位与发包人之前虽然签订了合同，然被挂靠单位并未实际履行合同，该合同事实上是由挂靠人实际履行的，该笔债权是否是真实有效存在争议，此时债权转让是否有效也存在争议。
第二，债权转让是否支付对应价款也会影响到债权转让协议效力的认定。往往挂靠人与被挂靠单位签订债权转让协议不会载明转让价款，即使载明债权转让价款，也不会支付对价，挂靠的实际施工人之所以签订债权转让协议的初衷是为了从发包人处直接获得工程价款，因被挂靠单位无法实现让其获得工程价款的前提下签订上述类似协议时，挂靠人大概率不会支付上述转让价款。在此情形下，在被挂靠单位存在大量执行案件的情况下进行债权转让，尤其是无偿转让，可能会涉及损害被挂靠单位其他债权人的合法权益，债权转让协议可能因此而无效。
因此，对于挂靠的实际施工人怎么才能实现工程款的权益？需要准备哪些证据材料呢？笔者建议，挂靠的实际施工人应从对发包人“明知”实际施工人身份的角度出发，尽可能搜集更多证据：
01
在合同前期洽谈的过程中尽量以自己的名义与发包人相关人员进行沟通，特别是微信聊天记录（尤为重要）；
02
在合同签订或者招投标过程中尽量以自己的名义与发包人进行对接，合同签订过程中尽量要求出现自己的名字；
03
重要的场合尽量拍照打卡，可以发朋友圈等作为证明施工实际是自己参与的；
04
如遇到保证金缴纳问题，建议以自己的名义直接向发包人进行缴纳，备注清楚；
05
施工过程中的资料尽量都签上自己的名字，体现进行施工的事实；
06
在施工过程中请款时尽量以自己的名义与发包人对接，特别是遇到农民工主张工程款时，在相关部门处理工程款时，尽量表明工程实际是自己完成；
07
结算、验收过程尽量自己参加，相关文件尽量签署自己的名字；
08
后续的工程尾款催要洽谈时尽量自己去主张；
09
诉讼爆发前尽量以自己名义向发包人发送函件，表明自己施工人的身份；
10
与下游的人、材、机签订的合同及付款尽量都以自己的名义或者自己能控制的主体进行。
总结：
建议挂靠的实际施工人从合同洽谈到合同签订、到合同履行、到结算验收、到后续工程款的主张全过程尽量自行参与，以防止诉讼爆发后无证据证明发包人明知挂靠人身份的存在。虽然作为挂靠人的实际施工人，能承接项目往往在爆发诉讼前与发包人较为熟悉，且事实上发包人也明确知道挂靠人是实际组织完成施工的，然就诉讼而言，证据尤为关键，书面证据无法体现的事实，仅凭口头阐述很难进行认定。
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文：朱斌律师 | 建工执行律师团队负责人
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